被告深圳某建筑公司承接原告某住宅公司发包的地面装饰装修工程，因工程尾款发生纠纷，原告先向广州法院起诉，要求赔偿费用及支付违约金等合计60余万元。被告委托深圳李涛律师代理此案。
被告向法院提出管辖权异议，法院将案件移送惠州法院审理。律师团队指导当事人提出反诉（因本案存在移送，因此分成两个不同的案号），在对相关证据进行系统整理的基础上，抓住验收时间、原告自身过错、施工指令单等关键事实，并进行详细的法律论证。最终，法院判决驳回原告全部诉讼请求，另案的工程尾款也得到法院支持。
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广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤1322民初1xxx号
原告：某住宅公司，住所地：广州市越秀区越秀南路xxxx房。
委托代理人：徐某某、冯某某，广东华之杰律师事务所律师。
被告：某建筑公司，住所地：深圳市南山区西丽街道深圳市南山区xxx号。
法定代表人：武某某。
委托代理人：李涛，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：陈某，该公司员工。
原告某住宅公司诉被告某建筑公司装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告某住宅公司的委托代理人，被告某建筑公司的委托代理人李涛、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告赔偿损失费用合计人民币152263.93，暂计至2021年6月28日；二、判令被告向原告支付逾期交货违约金人民币457364元，暂计至2020年9月26日；三、请求判令被告继续履行跃美整装材料采购合同项下的更换、维修及返工义务；四、判令被告承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：原告就某安中医健康产业园（商业生活区）售楼部精装修工程与某置业（下称“某置业”）签订了《某安中医健康产业园(商业生活区)售楼部精装修工程施工承包合同》(下称“工程施工承包合同”)，约定原告承包该项目，竣工日期为2020年6月25日，并约定完成竣工验收手续后方可结算。为完成工程施工承包合同的施工项目，原告与被告分别于2020年1月15日、2020年1月19日签订了《跃美整装材料采购合同》和《补充协议》(以下统称“采购合同”)，采购合同为材料采购及梦特高整体磨石施工合同，被告提供的产品应按原告的要求完成加工或安装。其中产品梦特高整体磨石的施工区域是售楼部整体地面，面积为1060㎡，厚度l0mm，单价为680元／㎡，合计价格为72800元；预制板的施工区域为1#、2#、3#楼梯踏步，面积为185㎡，厚度20mm，单价为640元／㎡，合计价格为118400元，上述产品颜色为原告签字样板颜色。合同约定地面基层施工需在2020年1月20日前完工；面层施工2月25日完工并具备验收条件，后因疫情原因，双方确认2020
年3月21日被告进场施工，工程完工期限相应延后。合同约定，被告逾期供货的，每逾期一天，应按合同总价款千分之五的标准支付违约金，并应赔偿逾期供货给原告造成的损失。由于被告提供的梦特高整体磨石产品与双方确认的样版不一致，且存在严重的质量缺陷，导致施工的水磨石地面出现：一、大面积色差；二、由于平整度不够外高内低引起倒灌水；三、自流平无抗渗透处理导致表面污染等问题；四、接待厅白色水磨石多处有空洞、开裂
现象。原告于问题发生后已经多次与被告沟通维修及更换事宜，但是被告均未对发生上述产品及施工问题进行有效维修处理，导致项目至今仍未竣工，从而直接导致原告售楼部整体工程尚未能向某置业完成验收移交。原告多次催促被告严格履行合同义务，更换有缺陷的产品并对问题工程进行返工以达到合同约定标准，但被告至今未履行更换产品及返工义务，己严重损害原告的合法权益。为了尽快向某置业移交合格工程，减少各方的损失，原告只好委托有资质的第三方重新提供产品并安装。根据采购合同第十一条的约定，被告未在期限内更换有缺陷的合同产品或者进行返工的，导致原告向第三人订货或交由第三方维修产生的费用由被告承担；第十二条的约定，被告供货不符合发包人或与原告确认的样品要求不一致、或供货质量有缺陷等造成原告不得不向第三方订货或因此遭受到发包人的索赔等，被告应赔偿原告由此而造成所有损失费用(包括但不限于产品价格增加、运输、索赔、律师费、诉讼费等)。另外，由于被告的预制板不足，导致3#楼梯踏板缺失，被告一直未能提供与样板一致的预制板构成逾期交货，应按合同约定向原告支付逾期交货违约金。由于被告提供的产品和施工存在严重的质量问题，2020年12月2日，原告就案涉现场的质量情况委托了惠州公证处做了证据保全，产生了公证费用合计人民币6428元。因上述工程施工现场是某安中医健康产业园的销售中心，是对外接待购房者的重要场所，工程的质量问题导致极大的负面影响，建设单位某置业就水磨石的问题一直向原告施加压力。原告为尽量减少损失及降低负面影响，在做完证据保全后，委托第三方竞业石材护理公司对部分严重的缺陷进行了部分维修，产生的维修费用为人民币68630元。且，竞业石材护理公司明确表示因施工技术等原因，该维修工作只能由原施工单位完成，其他第三方均无法完成维修工作。为了更好地处理案涉现场的水磨石问题，原告请求被告就案涉现场存在的问题继续履行《跃美整装材料采购合同》项下的更换、维修及返工义务。另外，根据各方约定，案涉项目原定于2020年6月25日竣工，但是因为水磨石的质量问题，多次被建设单位重点批评，项目一直未能竣工交付，导致原告一直未能回收剩余工程款。建设单位就案涉工程应支付原告的工程总价款为人民币11256418元，该项目其他工程均己按时完工，建设单位本应达到按约定支付97％的期限，但是因为被告的工程质量问题，建设单位仅只支付了合同款项的75％，即人民币8442727．89元，剩余人民币2813690．11元尚未支付，导致造成原告的利息损失。为维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，向贵院提起诉讼，恳请贵院查明事实，判决支持原告的全部诉讼请求。
被告答辩称，原告诉讼请求一，要求被告赔偿经济损失152263.93元没有事实和法律依据，理由：一、原告未进行竣工验收就开始使用，现在又以装修工程部分质量不符合约定为由向被告主张修复费用，且其主张修复费用的依据是原告自行委托案外人竞业石材护理公司提供的报价单，根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷使用法律问题的解释第十三条，建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。根据这条规定应当驳回原告第一条诉讼请求；二、原告无法证明其与竞业石材护理公司签订了瓷砖产品销售合同与本案有关，这份合同的主要内容是拆除更换30平米的石材，但是根据被告到已交付的售楼部现场观察到的情况来看，并没有发现被告承接工程范围内的石材地面被拆除更换；三、除上述瓷砖产品销售合同6万多元金额以外，被告主张的15万余元的损失费用没有依据，竞业石材护理公司提供的报价单37万余元，但很明显没有实际施工。原告的第二项诉讼请求主张逾期交货违约金40多万余元无事实和法律依据，理由：一、原告自己提交的其与发包人某置业之间的物业工程移交表、工程联系单及原告证据十二、十三显示售楼部已经于2020年6月25日移交给某置业，发包人并没有追究原告逾期交付的任何责任；二、原告与被告签订的《材料采购合同》主合同签订日期是2020年1月15日，但是由于疫情影响以及原告未能按期完成地面基层施工的原因，双方于2020年3月9日又签订了《补充协议》，被告于2020年3月22日开始进场施工，此后原告又于2020年4月9日、4月11日向被告发出施工指令单，要求增加整体磨石150平方米、楼梯踏步、水泥自流平255平方米，工期相应顺延，此外又于施工现场一直有原告方或原告委托的第三方工作人员进行钢架安装、油漆施工等交叉施工现象，现场频繁断电、暴雨大雨天气多发等原因，被告为尽量保障工程质量，在双方认可的情况下工期多次调整，双方没有对工期问题产生过分歧，也没有影响原告向发包人某置业公司交付工程；三、在本案诉讼之前，原告和被告的纠纷主要在于原告拖欠被告的工程款，被告认为水磨石地面存在色差的问题，原告从未主张过所谓逾期交货的问题；四、原告的违约金是按照每日千分之五来计算的，这个计算的比例明显过高；五、原告在起诉状中称3号楼梯有一块踏板丢失的问题，被告的证据十九表明这仅仅是一块楼梯预制板丢失，且是由原告现场管理混乱导致的，被告也很快又预制了一块补上，没有影响原告的交付使用，况且一块不到1平米的预制板根本不是原告主张45万余元逾期交货违约金的理由；关于原告在事实和理由部分主张水磨石地面出现大面积色差和污染的责任承担问题，被告认为首先色差和污染问题并没有影响原告向发包人整体移交工程，原告与发包人之间的物业工程移交表、工程联系单显示发包人接收了原告整体移交的工程，于2020年6月25日对外开放使用，工程联系单中要求原告继续整改的事项有三项，包括磨石的晶面处理、卫生间门调试、感应门调试，其中第二项和第三项并非被告施工范围，第一项磨石的晶面处理及抛光和清洁被告在撤场时已经完成了相关的工艺，但原告现场仍有交叉施工导致地面不清洁，因此被告认为工程联系单中要求原告整改的这三项都与被告无关，更重要的是发包人根本没有追究原告一味强调的色差和污染问题，这不能成为原告拒付剩余工程款的理由；二、色差和污染产生的根本原因是原告缺乏项目管理经验，对施工现场管理不善，施工现场交叉作业严重，地面反复泡水导致磨石出现色差和污染，无法完全消除，被告提交了中国建筑装饰协会的作业标准，作业标准要求磨石的基层施工条件包括基层含水率应控制在8%以下，施工过程不能有灰尘，不得交叉作业，被告在进场前多次明确向原告提出上述施工要求，具体见被告证据三、四、五、六。在双方的材料采购合同第十五条第6款的其他约定中，双方也明确约定当乙方提出不得交叉施工时，甲方应予以配合提供封闭条件，否则出现质量问题乙方不承担任何损失及维修责任，然而原告无视被告的一再提醒，不顾基层未做好防水，现场交叉施工严重和大暴雨天气频繁等情况，催促被告赶工，具体见原告证据十四、被告证据十八，这是导致地面出现色差和污染的根本原因。被告于2021年1月31日返回施工现场查看时，发现售楼部在晴天时楼梯处仍有滴水进入，个别地面仍有返水，这说明施工的基层泡水是由于原告对于地面基建的质量不过关以及建筑设计存在缺陷等原因造成的，并非被告能够控制的范围；针对原告的第三项诉讼请求，要求被告履行更换维修和返工的义务，被告认为没有事实和法律依据，理由：一、不符合最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条，建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持的规定；二、售楼部至今已经投入使用超过一年时间，且一直在持续经营中，如果判令被告返场维修必然会中断售楼部的正常运营，可能会给发包人某置业及开发商造成经济损失，这个损失不应当由被告来承担；三、被告曾经于2020年6月13日至7月13日返场维修一个月，但是由于施工现场的泡水和污染问题是不可逆的，再次返修也无法完全消除色差和污染；四、在双方关系以及恶化先后向法院起诉的情况下，返修不仅不能解决问题而且会使双方的纠纷久拖不决。综上所述，原告的诉讼请求全部没有事实和法律依据，恳请法院驳回并判令原告承担诉讼费用。
本院
经审理查明：被告系经注册登记的有限责任公司，经营范围为地坪工程的施工及技术咨询；外墙工程、室内外装修工程的施工及技术咨询；建筑技术咨询；交通设施的技术开发与销售；地坪材料、外墙装饰材料、防腐材料、聚氨酯保温隔热材料、防水材料建筑材料销售等。2020年1月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《材料采购合同》，合同约定：“乙方按甲方需要供货，乙方提供的产品应按甲方的要求完成加工或安装，由此产生的费用均由乙方承担。双方约定合同总价款为839200元（720800元＋118400元）。九、产品质保期限1、产品质保期为自甲方对合同最后一批产品验收合格之日起24个月…2、甲方在合同货物产品质保期内发现货物产品有缺陷，并因此造成甲方损失，乙方应在接到甲方签署的索赔清单十五日内赔偿甲方一切费用…十一、质量检验3、对于产品的质量争议，以工程项目发包人检验结果或项目所在地质量检验部门出具的检验报告为准。乙方产品验收合格并不免除乙方因产品存在内在质量问题、不符合规范要求或其它质量瑕疵应承担的全部责任（包括并不限于在质保期满后负责更换和维修）。4、甲方在接受和装配合同产品过程中或质保期内发现产品有缺陷，乙方应在接到甲方通知后3日内更换有缺陷的合同产品或经甲方事先同意后进行返工，如乙方未能按约更换产品或返工，甲方可向第三方订货或交由第三方维修，由此产生的费用由乙方承担…十二、违约责任1、由于乙方原因造成逾期供货，每逾期一天，按合同总价款千分之五的标准支付违约金，并应赔偿逾期供货给甲方造成的损失（包括但不限于发包人的罚款和甲方窝工损失等）…十五、其他1、地面基层施工需在2020年1月20日前完工。2、面层施工2月25号完工并具备验收条件（面层施工时间15天）…6、为了确保各项工艺质量与效果符合验收要求，当乙方书面或口头提出不得交叉施工时（含在成品保护未完成前的动态施工期间），甲方应予以及时配合提供符合封闭条件，若否，出现质量问题，乙方对此不承担相应损失及维修责任”。此外，原、被告双方还对付款条件、交货期限、地点、方式、包装等其他方面进行了约定。
原告于2020年4月9日向被告发出《施工指令单》，表明：应项目需求，向增加接待厅地面现浇梦特高整体磨石约150平方，楼图踏步约7.5平方，按现场实际施工面积结算，价格、付款方式按原合同约定执行。于2020年4月11日再次发出《施工指令单》，表明：因项目需求，现增加售楼部B1F办公室区域、财务室、储物间、设备间通道、水影隧道等地面魔瑞欧编号：MC-MR-2001水泥自流平施工，面积约255平方按现场实际施工面积结算，价格按地面工程系统图报单价（后附），付款方式按原合同约定执行。
另查明，案外人某置业与原告签订《某安中医健康产业园（商业上火区）售楼部精装修工程施工承包合同》，由案外人将售楼部精装修工程发包给原告，涉案的项目即为该施工承包项目中的一部分。原告提供的《物业工程移交表》显示原告于2020年6月25日进行某安中医健康产业园（商业上火区）售楼部精装修工程的移交，接收单位于2020年6月29日表示：“使用功能移交存在整改事项按合同规定”。2020年7月29日，某置业出具《工程联系单》，载明“展示区已经在2020年6月25日开放，展示区开放至今贵司仍然有收尾工作未完成，为了确保客户体验质量，现要求贵司在2020年8月31日前完成以下事宜：1、会所地面精磨石面层晶面处理…”。
2020年12月2日经原告委托，广东省惠州市惠州公证处出具（2020）粤惠惠州第25194号《公证书》，公证事项：证据保全公证处对广东省惠州市博罗罗浮山十里方圆接待中心现场进行了相关拍照及录像。为此，原告支付公证费4060元及录像人工费2368元，合计6428元。此后，原告与竞业石材护理公司签订《瓷砖产品销售合同》，并支付了68630元费用给对方。
庭审时，原、被告双方确认因新冠疫情原因，被告延迟入场工作，原告主张被告入场时间为2020年3月21日，被告主张入场时间为2020年3月22日。庭审时，原告确认其诉请的损失费152263.93元包含委托第三方竞业石材护理公司进行部分维修产生的维修费68630元、证据保全费6428元、因工程未竣工验收，建设单位尚剩工程款2476533.51元未向原告支付，就该款项自2020年10月14日止2021年6月28日按同期贷款利率计算的利息。我院询问原告是否申请对工程存在的质量问题进行鉴定，原告回复称“我司不申请对某安中医健康产业园(商业生活区)项目售楼部水磨石装修工程(下简称“案涉工程”)的工程质量鉴定，理由如下：l、目前案涉工程的质量问题主要表现为大范围色差、污染严重、出现裂缝等，该些质量问题均可在我司提交的公证图片中清晰显示。其次，案涉工程是施工方深圳市被告建筑装修工程有限公司包工包料的工程，我司与业主方均是正常使用案涉场地，工程短期内出现如此严重的质量问题，如不是产品本身存在质量问题，就是施工过程存在严重过错，无论是哪一个层面的问题，深圳市被告建筑装修工程有限公司均难辞其咎，如其认为产品与施工均不存在质量问题，应由其举证证明。因此，我方证据已证明案涉工程存在质量问题，无需另行申请案涉工程的质量鉴定。2、从庭审质证可知，施工方深圳市被告建筑装修工程有限公司并不否认案涉工程存在质量问题，只是其认为出现质量问题的原因之一是施工现场基层含水率超标导致。双方均认可工程存在质量问题，只是对于导致质量问题的责任与过错有争议，工程质量鉴定无法直接认定责任与过错。”
本院认为，原、被告签订的合同为《材料采购合同》，但实际内容主要为原告按被告要求进行包工包料的装饰装修工程，故本院认为本案为装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、案涉工程存在工程质量问题应由谁承担；二、原告的各项诉请是否合理。
原、被告双方签订的《材料采购合同》及相关补充协议是当事人真实意思表示，合法有效，对当事人有法律约束力，双方均应履行自己的义务。
关于案涉工程存在工程质量问题应由谁承担的问题。结合庭审笔录及本案实际，被告主张系原告在现场不具备施工条件下要求其抢工及其他原因所造成的相关工程质量问题（色差、污染等），证据不足，本院不予支持。
本院认为，被告作为专业的施工团队在认为案涉工地不具备施工条件的情况下仍施工，虽有原告方的施工抢工指令，但并不能免除其作为施工方的相关责任。但被告所承接的水磨石安装工程仅是原告所承包整个《某安中医健康产业园（商业上火区）售楼部精装修工程施工承包合同》中的一部分，而原告也于2020年6月25日将上述工程移交给某置业，且某置业于2020年7月29日出具的《工程联系单》中也载明“展示区已经在2020年6月25日开放，展示区开放至今贵司仍然有收尾工作未完成，为了确保客户体验质量，现要求贵司在2020年8月31日前完成以下事宜：1、会所地面精磨石面层晶面处理…”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，现原告主张被告应承担工程质量问题的责任，本院不予支持。
关于原告诉请被告支付维修费68630元、公证费6428元、因整体工程未竣工验收导致案外人拖欠前工程款而产生的利息，上述合计损失152263.93元的问题。首先，案涉工程相关质量问题的责任，因原告未进行竣工验收而交付上级发包方使用，原告存在过错，且原告聘请第三方进行维修并未与被告协商更未得到被告方的同意，对此，原告诉请维修费证据不足，本院不予支持；关于公证费，案涉公证事项仅是对公证当日对现场环境予以拍照，案涉工程质量问题，本院并不支持原告的主张，故关于原告的公证费诉请，本院不予支持；关于利息，案涉工程仅是原告所承接的总工程中的一部分，原告据此工程质量问题诉请被告支付上级发包方未按进度发放工程款而造成的利息损失，证据不足，本院不予支持。
关于原告诉请被告支付逾期交货违约金的问题。首先庭审时双方确认因疫情原因，被告延迟在3月21日左右进场，其次在进场施工期间，原告亦向被告发送两份《施工指令单》，工期存在调整，工程量有增加，双方亦未对相关的增量工程的施工期限予以约定，且案涉工程已经完成交付退场，结合本案实际，原告主张被告支付逾期交货违约金，证据不足，本院不予支持。
关于原告主张被告继续履行合同项下的更换、维修及返工义务。虽然本院不予支持原告因质量问题而提起的诉请，但本着诚实守信的原则，被告方应在条件允许及原告诉求合理的情况下履行相关质保维修义务。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，
判决如下：
驳回原告某住宅公司的全部诉讼请求。
案件受理费12096.01元（原告已预交），由原告某住宅公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长： 朱友良
人民陪审员： 叶国森
人民陪审员： 黎秀玲
二Ｏ二一年八月五日
法官 助理： 刘伟东
书 记 员： 蒙帮宇
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